一道法理学的案例分析题。求法学高手帮忙解答~~！！谢谢啊！！

冯静岚

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告密者困境：法学的**学

从某种意义上，哈特与富勒的论战之所以引起法律与道德关系的讨论，就在于在“告密者案件”中，法律实证**所主张的法律与道德分离在现实中陷入了一个困境之中，即“道德上恶的法律所导致的一系列困境”。[77]1944 年，一个德国士兵在奉命出差执行任务期间，回家短暂探亲。有一天，他私下里向他妻子说了一些他对希特勒及纳粹*其他***物的不满。他刚刚离开，他的妻子因为在他长期离家服兵役期间“已投向另一个男子的怀抱”，并想除掉她的丈夫，就把他的言论报告给了当地的纳粹*头目。结果，他丈夫遭到了军事特别法庭的审讯，被判处死刑。经过短时期的囚禁后，未被处死，又被送到了前线。纳粹政权倒台后，那个妻子因设法使其丈夫遭到囚禁而被送上法庭。她的抗辩理由是：据当时有效的法律，她丈夫对她所说的关于希特勒及纳粹*的言语已构成犯罪。因此，当她告发她丈夫时，她仅仅是使一个罪犯归案受审。这个案件以及类似的一系列案件，使得二战后针对战争问题的审判在法律与道德问题上陷入了一个困境，如果严格坚持实证**的“法律就是法律”的观点的话，那么，类似像告密者这样的人就不能得到法律的惩罚，但是，如果要惩罚这些人的，我们依据的似乎不是法律，因为他们并没有违背当时的法律，而是依据法律之外的道德原则。事实上，德国的法院正是这么做的，对这个案件，德国的法院援引了“良知”和“正义”之类的观念，认为“妻子向德国法院告发丈夫导致丈夫的自由被剥夺，虽然丈夫是被法院以违法的理由被宣判的，但是，这种法律‘违背所有正常人的健全良知和正义观念’。”[78]后来的许多案件都采用了这种推理方式，在有些案件中，法院明确宣布，“完全否认人格价值和尊严的法律被能够被看作是法。”[79]

面对这些判决，人们欢呼雀跃，赞颂这是自然法学说的胜利，标志着实证**被彻底打翻在地。拉德布鲁赫的法哲学观点从相对**转向自然法的观点实际上迎合了德国法院在解决这些道德困境中的司法理念。但是，在哈特看来，这种以绝对的正义之类的价值的宣布法律的无效，仅仅实现了使做出极不道德行为的妇女受到惩罚的目的，而且是依赖宣布1934年制定的法律无效而实现的。至于这种做法是否明智，哈特明确表示了疑问。在哈特看来，面对这种困境，除了诉诸自然法之外，我们必须面对两个选择：“其一是免除对该女子的惩罚，人们可能认为这样做是件坏事。其二是惩罚该女子，这时，人们必须面对适用溯及既往的法律的事实。”如果我们要采取后一种方式的话，我们必须充分意识到，在以这种方式实现惩罚的过程中，我们所付出的代价。尽管溯及既往的刑事立法或惩罚是**的，但将其公开适用于案件中，至少体现了坦率的美德。我们必须明白，当惩罚该女子时，我们只是在两个**中选择其一：要么使该女子免受惩罚，要么放弃法不溯及既往这一大多法律体系都接受的珍贵道德原则。我们从伦理史上学到的唯一的知识是：解决道德难题的办法便是不要隐藏它。当生活迫使我们在两害之中取其轻者时，我们必须明确：难题究竟是什么？不道德的东西在某有限程度上不可能是法律或不可能合法，运用这一原则之弊害在于：它将会掩盖我们所面对的问题的真正本质，从而鼓励浪漫的乐观**，认为所有为我们所珍视的价值最终将在单一的体系中融洽相处，而另外的价值不会因一种价值考虑被而牺牲或损伤。

对于惩罚那个妇女为例的恶法的法律效力问题，德国法院和哈特采取了不同的手段实现了同样的目的。那么哈特为什么要采取这种解决问题的方式呢？在哈特看来这不仅仅坚持了法律实证**理论的立场，具有知识上的价值，而且涉及到了一个道德问题，具有道德上的价值。一方面这种方式体现了坦率的美德，这不仅是管理法律中的美德之一，而且是道德中的某种美德。另一方面，是由于采取这种方式展示了一种强有力的“道德批判”，而这种东西在拉德布鲁赫那里被混淆掉了。

由此，我们看到哈特与拉德布鲁赫之间的差异，在拉德布鲁赫看来，纳粹的法律由于在其实质内容是违背最基本的人道的法律的，这样的法律本来就应该是无效的法律，法院不应该适用这样的法律，因此，战后法院依据自然法原则来处理告密者问题意味着正义的伸张，因为在他看来，有一个超越于法律的永恒的道德原则存在。但是，在哈特看来，这种诉诸自然法的主张来处理告密者问题，实际上掩盖了告密者问题中所隐含的伦理困境：我们必须在两种恶或者两种善之间进行选择，要么纵容告密者这种不人道的行为，要么采取违背法律常规原则的溯及继往的法律（某种“恶法”）来惩罚这种行为。在哈特看来，并不存在一个绝对永恒的道德原则，只有各种道德之间的冲突，而拉氏的主张实际上以一种“鼓励浪漫的乐观**”掩盖了告密者问题中隐含的这种道德困境，从而“混淆了一个最简单因而也最有力的道德批评形式”：

我们可以说，这些法律是法律，但是它太**了以致于不能被遵守。这是一个人人都能理解的道德谴责，它直接而明显地唤起了人们道德关注。相反，如果我们将反对的理由表述为，这些**的东西不是法律。这种主张是许多人无法相信的；如果他们迫不得已而对此事作认真的思考，那么，在接受这一观点之前，便会为一大堆的抽象哲学问题所困扰。

换句话说，法律实证**不是诉诸深奥哲学问题来解决法律与道德的冲突问题，而是以可操作的方式教导人们如何不服从在道德上恶的法律。

如果我们从富勒所提出的法理学为人们的行为提供了怎样的一种努力方向来考量的话，我们就要追问法律实证**在**实践中的意义是什么？难道哈特的法律实证**真的仅仅分析规则、清晰的表述规则，而不关系法律的目的或者价值问题？如果说法律实证**这种解决法律与道德问题的法律方案要取代古典的哲学方案而获得正当性的，它必须要解决哲学方案中留下来的问题：法律的目的或者价值是什么？这意味着哈特不仅要在理论上来捍卫法律实证**坚持的法律与道德分析，而为要在实践的**或者伦理意义上来捍卫这种理论的正当性，而不仅仅是采取鸵鸟政策将这种理论归之于一个单纯的认识而回避掉这个问题，这可能是作为技术操作的概念法学的态度，而不是作为法哲学的法律实证**的态度。

因为，尽管法律实证**自诩为法律的科学，但是，这种“科学”并不象物理学或者数学那样在书斋里认识真理，成为一种单纯的解决社会问题的技术，而且是要成为哲学，尽管这种哲学要建立在技术的基础上，而不想古典哲学那样建立在沉思的基础上。因此，实证**的法哲学必然将自己建立在实践的基础之上，不仅要阐述它在理论上的正确性，而且要阐述它在实践中的正当性，即不仅要阐述法律实证**的理论立场，而且要阐述法律实证**的**立场，也就是哲学立场。

在哈特看来，法律实证**建立在功利**的**立场上，“功利**者坚定地但是站在其功利**的立场上，代表了在法律和政制方面所有自由**的原则。从来没有人像功利**者那样以平静而又健全心智将改革的**与对法律的尊重结合在一起，而同时又对控制权力的滥用给予了应有的重视，即使权力掌握在改革者的手中也是如此。”我们可以在边沁的著作中发现上述对法律实证**进行道德或**批评家们所主张的**或者道德观点，比如法治、自然法、**自由权、法制原则等等。在这个意义上讲，攻击法律实证**者的**或者道德主张是站不住脚的。“边沁和奥斯丁并不是枯燥无味的分析家，当城市被大火焚烧的关键时候依然沉溺于语词的区分之中；相反，他们是改革应当的急先锋，这场运动充满了**而又取得巨大的成功，它艰苦努力以创造一个更美好的社会和更美好的法律。”[83]

如果说法律实证**者和它的批评者自然法学在**立场上是一致的，那么为什么他们要区分法律与道德呢？这种区分的意义是什么呢？哈特看来“边沁和奥斯丁这两位思想家坚持这种区分的主要原因就在于让人们随时看到道德上恶法的存在所引出的明确的问题，让人们明白法律命令的权威所具有的独特特征。”边沁将法律治理下的生活诀窍概括为“不折不扣地遵守法律，随心所欲地审查法律”。但是，边沁作为法国大**的观察者，他意识到仅仅诉诸对恶法的抵抗是不够的。他认为这正是混淆法律与道德的结果，一方面无****者主张，这不应当是法律，因此我可以不理他；另一方面是无****的反对者，主张这是法律，因此这就是应当做的。这两种观点在边沁看来都来自布莱克斯通的主张：与神法矛盾的法律是无效的。“因此，有两种只有坚持法律与道德的区分才可以帮助我们安稳渡过的危险：一种危险是在人类的法律应当是什么的概念中，现存的法律和及其权威被销解了，另一种危险是现存的法律可以取代道德作为行为的最后标准而逃避了批判。”[85]

在这个意义上，法律实证**之所以坚持法律与道德的分离，就是为了反对道德或者以道德面目出现的**意识形态对法律的干扰或者侵蚀。所以，法律实证**种的法律与道德的分离主题与其说产生于证实**哲学的方**，不如说产生于自由**的**哲学。这一点尤其体现在哈特和凯尔森的理论之中。尽管二者在方**上有所不同，但是，他们二人都建构了一个无需**权力推动的、自足的规则或者规范体系，一个**的法律科学知识和法律职业实践的场域，一个“前**的法律图景”。用斯密特的话来说，“主权，……这个庞大的法律机器的工程师已经被急剧地推到了一边，现在，法律机器是自行运作的。”如果是凯尔森的理论是对德国的国家社会**的担忧，哈特的理论是对福利**国家干预的担忧，这种担忧和边沁对法国大**的担忧是一致的，国家的权力往往是通过自然法、道德这样的东西来破坏法律的。由此可见，法律实证**者并不象批评者所想象的那样与集权**制度具有内在的联系，相反，他们具有巨大的道德和**热情，来改革法律，创造美好的世界。如果说这种**热情在边沁那里直接体现出来的话，那么在凯尔森那里是间接地体现出来，而在哈特这里简直是以隐含的方式流露出来的。

尽管法律实证**将法律想象为一个没有工程师的自动运行的机器，多少暗示了现代法律没有灵魂的技术特征。这个机器可能没有灵魂，但是这个机器真的能摆脱主权着这个工程师的幽灵吗？法律实证**无法解答这个问题，但是，它至少揭示了这个问题，而不出象拉德布鲁赫的自然法的乐观**那样遮盖了这个问题。因此，法律与道德的区分主题不仅具有知识上逻辑清晰的“美”，而且有**上诚实的“善”：当我们面对道德上认为属于“恶”的而在实践中依然有效的法律的时候，我们必须坦率地承认我们在信守法律与捍卫道德之间面临的道德困境。

面对这种困境，哈特的法律实证**至少为人们提供了这样的努力方向：当法律实证**主张“法律就是法律”的时候，它所指的法律仅仅在是作为社会现象有待认识的法律，它并没有说我们只能严格遵守法律而没有别的出路，相反，它坚信对法律进行自由批评这种行动可能。当我们认为一种法律太险恶了以至于不能被遵守的时候，我们具有一种道德义务来捍卫我们的道德并不惜以受到法律惩罚的风险为代价。这种立场并不是象拉氏那样通过乐观的浪漫**掩盖了这一问题或者说回避了这一个现代社会所必须面对的问题。当我们依据道德义务或者我们自己对法律的理解对法律进行批评、更正的时候，我们关注的视角就从法律现象转移到了道德领域，从一个我们有待认识的现象，转移到一个我们有待决定的行动。这样的一种立场意味着我们从法律的认识问题转移到了公民的行动问题。正如德沃金在讨**民不服从的时候，所指出的“当一个人决定按照指自己的判断行事是否足够审慎的时候，他必须考虑法院将会怎么反应。如果他这样的行事，他可能不得不面临着坐牢、破产或恶名。但是，最根本是我们将审慎的计算与作为一个好公民他应当如何恰当行事的问题区别开来。”因此，自由**尽管可能堕入虚无**，但是，这种自由**态度恰恰解释一个人所必须具有的道德担当，一个现代道德多元困境中人们必须在行动中加以选择的担当。当然，在这种选择中，究竟什么样的选择是正当的，什么样的选择是不正当的，这已经超出了法律的范围和能力，而进入到伦理、**和哲学的领域。这意味着哲学或者伦理不再是一个自然法这样的简单安排，而必须是每个人面对的困境的选择，一项必须承担的伦理实践。

在多元复杂的现代社会中，法律必须满足不同信仰的、不同群体、不同利益的共同需求，它必然会压制某些有价值的道德追求，尤其是这种法律以主权者的面目出现的时候。因此，在法律与道德现代解决方案中提出了这样一个问题：我们如何面对恶法？我们是象拉氏那样通过主张恶法非法而回避掉这个问题，还是正视面对恶法所面临的困难和抉择所需要的勇气和智慧？因此，“恶”法是不是法，这仅仅是一个认识问题，一个知识问题，而如何面对恶法则是一个行动问题，一个伦理实践的问题。当我们说“恶法非法”的时候，这种法律仅仅在理论上或者说仅仅在主张这种理论的人们的内心中不是法律，而不是说它们在实践中不是法律。难道我们说恶法不是法的时候，我们就可以免除法律在实践中的效力？当拉氏主张的法官不应当执行这样的法律，这不过是一相情愿的“天真”，一个多么天真幼稚的幻想，一个掩耳盗铃的幻想，以为我们认为不存在的东西就真的不存在了。

拉氏将恶法看作非法而自认为将问题解决的时候，无疑于一种鸵鸟政策，而事实上人们在实践依然要面对恶法所带了的痛苦和不幸。法律并不是一个主观的认识，而是一种物质性的力量，是一个客观的力量，尽管我们认为它是恶法，尽管我们认为这种法律不具有正当性，不具有效力，但是，这种不仅有效力仅仅是一个应当，一个美妙的现实生活中不存在的幻想。在这个意义上，“恶法非**”仅仅弱者具有的甚至需要的一种心理上的安慰效果。如果说“恶法非**”不是一个简单的认识或理论问题，而是一个行动或者实践问题，那么，这种行动必须面对一个问题：如果我们诉诸我们的道德信念来反对法律的时候，我们如何使自己的反对法律的努力区别与一个罪犯或者暴徒，他们不也正在以道德的名义反对法律吗？我们如何在**和**之间区分？我们如何将法国大**和德国法西斯**区分开来？一个以**的名义，一个以作为历史终结的国家伦理的名义？这正是自然法理论所必须面对的问题，事实上，德国的纳粹法律与其说与法律实证**结盟，不如说与自然法结盟，纳粹的法律无论在立法中还是在司法中无时不以道德名义获得正当性。

相比之下，哈特的态度无疑是一种更为真实或者说现实的态度，如何现实生活中反对恶法，而不是仅仅在思想的境界中反对恶；如何把恶法作为法律而加以认真地对待，把它看作是由待于改进的法律，而不是认为恶法不是法律而公然地践踏法律。正因为如此，法律实证**号召的是一种诚实的公民的态度来认真对待法律，而不出一种机会**的游戏态度来破坏法律。正是这种不同的立场，使得我们将对公民对法律的合法抵抗与罪犯对法律的公开破坏区分开来。不是以恶的德性来对抗恶的法律，而是以一个好公民的美德支撑着我们如何面对一个不义的法律，甚至如何面对一个**的城邦。这也正是哲学家苏格拉底尊重城邦的法律而自愿被处死的伦理意涵，也正是耶稣**成全律法而不是破坏律法的伦理意涵。

灾难中的自私应不应该受到谴责一辩稿

灾难中的自私应该受到谴责——一辩稿

谢谢**，各位评委，对方辩友，大家好！开宗明义，首先让我们分别对灾难、自私、谴责进行解读。灾难是指自然的或人为的严重损害带来对生命的重大伤害。自私是指在一定的社会关系中，行为主体有意识地违背当下的民俗习惯、社会道德或法律法规以损失害客体的权益来满足主体权益需求的思想和行为。谴责指对荒谬言行或错误政策进行责备。在这个辩题中谴责是正义的发声和合理的申诉。

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自私是涉及损害他人、集体、国家利益时的一种卑劣行为，其表现为腐化**、损人利己等的行为，是人类贪婪、侵略等行为，对民族、社会、国家都具有很大消极影响。因此无论在任何时候都应一视同仁地受到谴责。所以我方坚定认为灾难中自私应该受到谴责。灾难中的自利、自保不同于自私，更不属于自私的范围，因此要有明确的认识。自利是指不涉及损害他人、集体、国家利益时的一种利己行为。自保是指人身将要受到外来伤害的时候，在不能够取得其他人的帮助下，而果断采取的自身防卫功能。灾难中的自利与自保可以被理解，但即使以灾难为借口，在灾难中损害别人利益的自私，也难以得到人们的认同。而且谴责并不是道德绑架，更不是要对受难者进行二次伤害，只是想给自私者正义的善意的提醒或警告，让人们抛弃自私，规避下一个自私者的产生。因此我方的标准是对灾难中的自私进行谴责是否有利于预防下一次类似情况的发生。接下来，我方将从两方面进行论证。

(一)能给自私者以提醒或警告，给受害者以慰籍。通过谴责，自私者晓以自私的弊害，预防二次自私，受害者知道他们不是无助的，有人为他们发出正义的声音，给予心灵的慰籍，从而预防受害者成为下一个自私者。江歌案一发生就引起社会高度关注。除了对陈世峰残忍行为谴责，也对刘鑫的自私行为也进行了谴责。江歌为了好友刘鑫挺身而出，刘鑫却置江歌的生命于不顾，只为了保全自我。这样的行为形成鲜明对比，怎能让人不谴责刘鑫的自私？因此人们对刘鑫的自私进行的谴责是正义的发声。人们的谴责让刘鑫意识到自己的自私，以至于在接受采访时双手紧握，紧张不已，不敢直面人们的谴责声。人们的谴责让无助的单亲江妈妈看到了社会的正义与良知，感受了社会的温暖和希望，有了心灵的慰籍。人们的谴责也让人们自己更深地了解了自私，自觉**自私，自觉倡导正义与良知。

(二)有利于良好的社会风气的形成。自私让人心变得丑陋不堪，而谴责让自私难以蚕食人心。如范跑跑事件。一个老师丢下学生在灾难中独自逃跑，是人都会谴责他的自私。既然拿的是为人师的薪水，便应认同保护学生的职业道德规范。就算他没有能力救出所有学生，也有能力告诉学生快跑。然而他是怎么做的？！面对如此寒心的自私行为，怎么不让人义愤填膺，怎么不应该受到谴责？有人会从人性的角度出发，认为遇到危及自己生命的紧急情况，躲避危险是人性的本能。我们也认同趋利避害的本能。而且范跑跑的逃跑行为的确未触及法律，但法律之外尚有道德和良知。我们无法每一个人都唾弃他，但可以通过谴责伸张正义。而且如果我们对其谴责，人们就会认为在灾难中的自私是不对的、不好的，那么人们在灾难中更多的会是互相帮助而不是自私。这无疑有利于良好的社会风气形成，更有利于社会发展。

如果不谴责灾难中的自私，我们的沉默会导致有更多的自私者和受害者；如果不谴责灾难中的自私，我们的纵容可能使冷漠的的自私成为社会风气；如果不谴责自私，我们的容忍会使无私的美德受到损害。

综上所述，我方坚定认为灾难中的自私应该受到谴责。